Le débat sur la loi 21 en Cour suprême portera sur la disposition de dérogation

MONTRÉAL — Une petite armée de 142 avocats fourbit ses armes en vue des audiences très attendues de la Cour suprême qui s’ouvrent lundi sur la contestation de la loi 21, la Loi sur la laïcité de l’État du gouvernement de François Legault.

Cette mobilisation s’explique par l’ampleur du débat juridique, qui risque de porter surtout sur l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, la fameuse disposition de dérogation aussi appelée la «clause nonobstant». Cette disposition, le gouvernement Legault l’a intégrée à la loi de façon préventive, c’est-à-dire avant même qu’elle ne soit contestée, pour la soustraire aux obligations de la Charte.

«Tremblement de terre en droit constitutionnel»

«Ce qui est au cœur de la contestation devant la Cour suprême, c'est beaucoup moins la Loi sur la laïcité de l'État que les critères permettant de suspendre l'application des droits et libertés de la personne. C'est pour ça que la décision à venir de la Cour suprême, ça va être un vrai tremblement de terre en droit constitutionnel peu importe là où va aller la Cour suprême», explique Louis-Philippe Lampron, expert en droits de la personne à la faculté de droit de l’Université Laval.

Son collègue Patrick Taillon, professeur de droit constitutionnel à la même faculté, abonde dans le même sens, mais il ne croit pas que l’on évacuera pour autant le débat sur la loi 21. «Il ne faut pas complètement négliger le fait qu'il y a d'autres arguments, mais on dirait que plus le dossier avance, plus le cœur de l'affaire c'est ce débat, au fond: ceux qui contestent la loi demandent à la Cour suprême de renverser l'interprétation de (l’article) 33 qu'elle avait établie en 1988 dans l'arrêt Ford.»

L’arrêt Ford, pour résumer le plus simplement possible, permet au législateur d’utiliser l’article 33 pour suspendre certains droits sans avoir à se justifier. Dans les contestations de la loi 21, tant la Cour supérieure que la Cour d’appel se sont pliées à cette règle du plus haut tribunal, non sans avoir critiqué la manière dont Québec s’en est servi.

Utilisation excessive, source d'inconfort

Ainsi, en première instance, le juge Marc-André Blanchard, de la Cour supérieure, écrivait dans sa décision du 21 avril 2021 que «l’utilisation par le législateur des clauses de dérogation apparaît excessive, parce que trop large, bien que juridiquement inattaquable dans l’état actuel du droit».

En appel, la décision du banc de trois juges rendue le 20 février 2024 reconnaissait aussi ce caractère inattaquable en vertu de l’arrêt Ford, mais ajoutait que le fait «qu’un législateur puisse soustraire une loi à l’application de certaines dispositions de la Charte canadienne ou de la Charte québécoise et la soustraire de ce fait au contrôle judiciaire à cet égard (…) est de nature à susciter la réflexion, si ce n’est l’inconfort».

Le tribunal détaillait cet inconfort en ajoutant qu’avec les dispositions de dérogation, les chartes deviendraient «des instruments antinomiques, donnant d’une main et retirant de l’autre, prétendant protéger des droits et libertés qualifiés de fondamentaux, auxquels le législateur pourrait cependant, au gré des idéologies du jour, déroger capricieusement, soumettant chaque individu à la volonté arbitraire de la majorité, réduisant à néant la protection des minorités (…) Le législateur, laissé ainsi sans supervision, pourrait verser dans l’abus de pouvoir.»

Contrer l'abus par les urnes

Il y a une seule limite à ce pouvoir de dérogation des gouvernements – pouvoir que détient aussi le fédéral, faut-il préciser – c’est qu’il faut renouveler la dérogation à tous les cinq ans, une durée qui n’est pas aléatoire puisqu’il y a des élections à tous les quatre ans, comme le soulignait la Cour d’appel: «L’électorat détient de ce fait le pouvoir ultime de défaire le gouvernement qui aurait usé (ou abusé) de la faculté de dérogation que lui confère cette disposition constitutionnelle.»

Cependant, souligne le professeur Lampron, la sanction de l'urne a aussi ses limites. «Les groupes minoritaires, parce qu'ils sont minoritaires, on ne peut pas simplement leur dire: "si vous n'êtes pas d'accord avec la disposition qui affecte vos droits, bien vous aurez juste à battre le gouvernement qui a porté atteinte à vos droits aux prochaines élections". Ils sont minoritaires, justement.»

La Cour suprême, malgré sa position au sommet de la pyramide juridique, ne peut pas réécrire la Constitution, rappelle Patrick Taillon, mais elle peut en établir les limites. «Quand on veut changer le texte de la Constitution, ce n’est pas aux juges de le faire. On ne peut pas sous-traiter la chose à la Cour suprême. Mais d'autres vous diront que les tribunaux, implicitement, par leur interprétation, la complètent, mais c'est une question de degré. Quand, en plus, on a déjà une décision de la Cour suprême qui nous a déjà dit clairement ce que voulait dire l'article 33 avec l’arrêt Ford et qu’on lui demande d'ajouter des conditions qui ne sont pas prévues au texte et de renverser la décision de 1988, la bouchée est grosse.»

Plusieurs choix

Le plus haut tribunal, en fait, aura quelques choix. Il pourrait simplement maintenir l’arrêt Ford et, à ce moment, le gouvernement Legault aura gagné sur toute la ligne. Il pourrait au contraire décider que rien, dans l’article 33, ne permet d’utiliser la disposition de dérogation de manière préventive car ceci empêche ce que Louis-Philippe Lampron appelle le «dialogue» entre le législateur et le judiciaire. «Dans notre régime de contrôle de la constitutionnalité, il faut d’abord qu'une loi soit adoptée. Ensuite les citoyens peuvent demander à une cour si elle est constitutionnelle ou pas. Puis, le judiciaire rend sa décision, mais l'article 33 permet au législateur de suspendre l'application de cette décision. C’est lui qui a le droit du dernier mot. Mais avec la dérogation préventive, on n'a pas permis au dialogue de se tenir parce qu'on n'a pas permis au judiciaire de se prononcer sur la compatibilité de la loi avec les droits et libertés avant d'utiliser son droit au dernier mot.»

Si la Cour devait empêcher l’usage préventif de la disposition de dérogation, la cause risquerait d’être renvoyée en Cour supérieure du Québec pour obliger les parties, tant le gouvernement que les opposants à la loi 21, à reprendre à zéro et à débattre, cette fois, du bien-fondé – ou pas – d’interdire le port de signes religieux. Cette fois, le gouvernement Legault devrait justifier cette atteinte aux droits en fonction de l’article 1 de la Charte canadienne, qui dit que les droits et libertés qu’elle énonce «ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique». S’il devait perdre, le gouvernement pourrait, une fois le verdict rendu, protéger cette fois sa loi en invoquant la disposition de dérogation.

S'inspirer de la Cour d'appel de Saskatchewan

Une autre des directions que pourrait prendre la Cour suprême serait d’entériner le concept proposé par la Cour d’appel de la Saskatchewan dans une décision rendue en août dernier, concernant la tentative du gouvernement de cette province d’utiliser la disposition de dérogation pour obliger les écoles à obtenir le consentement des parents pour utiliser un autre prénom signalant une nouvelle identité de genre. «Rien dans le reste de son texte ou de sa structure, la Charte, ou la Constitution dans son ensemble, ne permet en aucun point d’affirmer que l’idée voulant que la législature ait le dernier mot reviendrait à lui donner la seule voix au chapitre sur la question de savoir si une loi peut restreindre des droits garantis par la Charte», écrivait alors le juge en chef de la Cour d’appel de la Saskatchewan, Robert Leurer. En d’autres termes, le tribunal se réservait le droit de se prononcer sur la constitutionnalité de la loi, même si son avis n’avait aucun effet.

«On ne peut pas exclure que la Cour se prononce à titre tout simplement indicatif, une décision qui dirait: voici ce qu'on pourrait penser de la loi 21 n'eût été de l'utilisation de la dérogation. On viendrait fournir un avis consultatif pour éclairer le débat, comme on l’a suggéré en Saskatchewan», avance Patrick Taillon. D’ailleurs, la décision ultime de la Cour suprême viendra aussi apporter une réponse au dossier saskatchewanais.

«Ce serait loin d’être la pire des défaites pour le gouvernement Legault, poursuit le professeur Taillon, qui serait quand même aussi une petite victoire morale pour les opposants, donc une espèce de solution un peu de compromis qui consiste à dire que lorsqu'il y a la disposition de dérogation et qu’on met une forteresse autour de la loi, le tribunal peut quand même dire ce qu'il aurait pensé de la loi n’eût été de l'utilisation de la dérogation. C'est comme s'il donnait son avis, comme s’il rendait une décision, mais qui ne produira pas d'effet autre que d'éclairer le débat.»

La Cour suprême a d’ailleurs demandé à toutes les parties de fournir un argumentaire sur la base de l’article 1 et d’expliquer pourquoi les limites seraient ou ne seraient pas «raisonnables». Québec a toutefois refusé de le faire, sur la base de l’arrêt Ford qui ne l’oblige à aucune justification.

61 parties au dossier

Cette cause majeure implique six parties appelantes, au premier chef la Commission scolaire English-Montreal qui avait obtenu gain de cause en première instance avant d’être déboutée en appel, la Fédération autonome de l’enseignement, l’organisation mondiale sikh du Canada et Ichrak Nourel Hak, une musulmane d’origine marocaine portant le hijab.

Du côté des intimés, on retrouve quatre parties, dont le Procureur général du Québec représentant le gouvernement Legault, le Mouvement laïque québécois et l’organisme Pour les droits des femmes du Québec.

Les appelants et les intimés auront chacun trois heures pour plaider, les premiers lundi et les seconds mardi, puis suivront mercredi et jeudi les 51 parties «intervenantes», dont six gouvernements (fédéral, de l’Ontario, du Manitoba, de la Saskatchewan, de l’Alberta et de la Colombie-Britannique) qui disposeront de 15 minutes chacun. Dans les cas des autres provinces, bien qu’elles n’appuient pas la loi 21 du Québec, elles tiennent mordicus à obtenir une garantie de pouvoir utiliser la disposition de dérogation à leur guise. Suivront 45 autres intervenants divers, qui ne disposeront que de 5 minutes chacun pour plaider leur cause.

Évidemment, les 142 juristes ne plaideront pas tous durant les quatre jours d’audiences, mais plusieurs des 61 parties qui seront entendues auront des équipes allant d’un à quatre avocats pour plaider ou pour soutenir leurs plaideurs et plaideuses devant le plus haut tribunal.

Le tout premier juge à s’être prononcé dans ce dossier, Marc-André Blanchard, rappelait dans sa décision que le premier ministre François Legault avait publiquement affirmé après le dépôt du projet de loi 21, «que le recours aux clauses nonobstant vise à éviter de longs débats devant les tribunaux. À l’évidence, cela n’entraînera pas l’effet espéré». Il ne croyait pas si bien dire.

Pierre Saint-Arnaud, La Presse Canadienne